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当然，裁判说理部分援用宪法并非一定都是裁判依据型说理，除此以外尚存在补强效果型说理，即用以说理的宪法并没有作为法律推理的大前提，而只是用以补强论证法律推理大前提的可成立性。

也就是说，行政机关在此应遵循并行禁止原则，不能在两种行为方式之间进行任意切换。然而，行政协议毕竟不同于单方行为，无论是基于意思表示抑或过程阶段，均难以形成制度化、具有可操作性的拆分方式。

[44]前注 ⑥，于立深文，第 210 页。2019年颁行的《行政协议解释》继续沿用此规范模式，作出了更为具体的拆分规定，涉及起诉期限、管辖法院、法律依据、判决方式与诉讼费用等制度。易言之，订立、履行、变更、终止等明文规定的过程阶段，均有可能经历一段时间长短不等的情况变动、乃至于后续互动，才得以完成。参见最高人民法院（2018）最高法行申 9449 号行政裁定。综上所述，三种学说基本勾勒出了学界对于行政协议与单方行为之间关系的判断，亦与我国行政诉讼制度的发展历程密切相关。

因此，拆分公式究竟是否可以成立、如何基于该公式解构行政协议等问题，就成为横亘在行政协议与单方行为之间的未了公案，值得进一步追问。例如，有学者认为：行政契约与行政处分系相互排除的行为形式，行政机关选择契约形式后，基于行政自我拘束之原则，必须受到此项决定之拘束。也就是说，行政机关同样应遵循并行禁止原则。

四、并行禁止原则的适用尽管《行政协议解释》在司法实践中影响甚巨，分立说所具有的学理意义却并未被学界所否认。分立说不仅符合大陆法系行政法传统学理，亦契合于新中国成立前形成的通说。在我国台湾地区，学界似乎亦尚未在此问题上形成共识。例如，在1983年出版的高等学校法学试用教材《行政法概要》中，行政行为被确定为上位概念，行政契约与具体行政行为则被视为相互独立的下位概念。

在此基础上，如果还要将各方的意思表示设定为具有不同法律属性，则无疑在歧路上又前行了一步。例如，蔡小雪认为行政协议案件的审查对象为行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为。

[51]蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019 年第 4 期，第 123 页。如，王振宇认为，单方终止合同、废除中标通知书、土地拍卖行为、竞拍之前的拍卖公告、中标确认书等都是单方的处理行为，符合最严格的具体行政行为的标准。基于此规定，通说认为行政合同的主要功能就在于替代具体行政行为。[67] 参见［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社 2012 年版，第 321 页。

基于这样的制度安排，行政机关在此仅能基于协议约定作出单方行为，而不应置协议于不顾、另行依法作出单方行为。在此情况下，尽可能多地参照适用民事法律中的合同制度与规范，本应成为一种现实选择。现行规范与司法解释中，并未对此给出明确适用规则。在我国台湾地区，学界亦称之为（以）行政契约方式行使裁量权。

[27]参见杨解君、陈咏梅：《中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择》，载《行政法学研究》2014 年第 1 期，第 65-66 页。典型的适用方式为：行政机关与相对人经协商一致确定作出单方行为的具体条件，例如在约定条件达成后由行政机关作出建筑许可。

从学理上而言，基于分立说形成的明确界分两种行为方式的观念，成为了确定行政协议与单方行为之间关系的一条主线。为此，推进并行禁止原则的适用，并致力于在两种行为方式之间形成制度隔离，应成为努力的方向。

在新《行政诉讼法》颁行后唯一有关行政协议的指导案例（即指导案例76号）中，最高人民法院认为，尽管行政合同呈现出柔合平易的特点，但仍为行政机关行使权力的方式，其中的行政机关合同解释行为构成单方行为。需要说明的是，张树义教授所称行政命令，就是本文所论述的单方行为。在这一王名扬先生的行政行为分类等理论体系中，行政契约被表述为双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示，因其一致而成立的行政行为。在已经订立行政协议的情况下，应以协议优先为原则。与之相对应的单方面的行为或单方面的行政行为，则被表述为以行政机关的单方面决定而成立，无须相对人的同意者。我国台湾地区学界亦持相同看法。

总体而言，行政机关在两种行为方式之间作出选择时，应以并行禁止为原则。正因如此，行政机关实际上可以在两种行为方式之间进行切换，似乎并未受到明确限制。

此问题的解决，亦有助于行政行为等相关概念的澄清以及行政行为概念体系的构建。学界亦对此状况作出了学理判断，如，闫尔宝认为，新《行政诉讼法》并未改变以单方行为为审查对象的程序基本模式。

例如，德国《行政程序法》第9条规定，行政机关或者选择作出单方行为（Erlass des Verwaltungsaktes），或者订立公法合同（Abschluss des oeffentlich-rechtlichen Vertrags）。从事行政审判的法官中，也有很多持类似观点。

具体应如何拆分行政协议的问题，至今仍然未获得解决。在此过程中，应以行政协议与单方行为之间的分立说为基本立足点，在适用并行禁止原则以及协议优先原则的基础上，致力于为行政协议争议另行构建一套程序制度，而不应继续沿袭原有围绕单方行为形成的制度。具体来看，一方面，对于可从行政协议中拆分出来多少个单方行为的问题，完全无法予以估计。在订立行政协议之后，应以优先适用协议约定条款为原则。

然而，所谓拆分公式不仅无法得到行政法学理支撑，亦无法在司法实践中形成制度化的适用模式。只不过由于现行实体规范中并未对行政协议作出规定，导致诉讼程序规范不得不在提供程序制度之外，还需要为行政协议的定义与界分等实体性内容提供规范，从而逾越了应有本位。

（一）并行禁止原则适用在行政协议与单方行为之间的所谓并行禁止原则，指的是行政机关原则上应在两种行为方式之间选择其中之一，而不能同时并用两种方式。该解释明确将行政协议争议拆分为民事争议与行政争议两部分，具体做法为：将行政协议争议区分为履行协议争议以及行政机关单方变更、解除协议争议两种，前者适用民事争议相关规定，后者适用行政争议相关规定。

[29]参见陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015 年第 4 期，第 108 页。对于行政协议是否从属于具体行政行为的问题，学界看法并不统一，而新《行政诉讼法》明确规定行政协议属于行政行为的表现形式之一。

例如第9条、第11条等条文中将依法与按照约定相提并论，既未设置不同的适用标准，亦未明确相互之间的适用顺序。然而，由于1989年《行政诉讼法》将受案范围限定于具体行政行为，为使行政协议争议进入行政诉讼受案范围之内，主导性观点演变为具体行政行为分立说，司法实践中更是逐渐出现拆分行政协议的做法。简言之，在可以按照约定时，应当优先选择约定方式。这一规定将当事人经协商自愿签订的协议所产生的争议排除在行政复议范围之外。

因此，既不应把行政机关的意思表示拆分出来、拟制为一个单方意思表示，亦不应将相对人一方的意思表示拆分出来。协议优先原则仅适用于订立行政协议之后的阶段，亦可视之为并行禁止原则在此阶段的具体适用规则。

依据该司法解释，行政协议与单方行为的关系可归结为所谓拆分公式，即行政协议=单方行为+其他协议行为。1991年颁布的《试行解释》第1条明确把具体行政行为解释为单方行为。

在协议包含单方行为的情形下，单方行为本来就是协议中的约定内容，并非经由拆分公式的适用而拟制形成。行政协议一词首次出现在最高人民法院于 2015 年 4 月 20日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）中。

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